El art. 4.2.e ET establece que el trabajador tiene un derecho de protección frente al acoso sexual y, en este sentido, es la relación jurídica laboral la que define el denominado acoso sexual en el trabajo.
Sobre esta base hay que delimitar el ámbito subjetivo, esto es, hay que determinar quién puede potencialmente actuar como sujeto activo (el acosador) y quién puede ser el sujeto pasivo (la víctima) que sufre estas conductas; pero también el marco en el que se producen estos comportamientos. En esta crónica nos vamos a centrar en esta segunda cuestión con ocasión de una reciente sentencia del 24 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía‑Sevilla, que resolvió el recurso de suplicación 124/2019.
Esta sentencia conoce de un caso en el que un trabajador llevó a cabo una conducta sexualmente ofensiva mediante tocamientos no consentidos a una trabajadora de otro centro, de trabajo de la empresa, a las cuatro de la madrugada, en un local de copas al que acudieron libremente diversos trabajadores de la empresa, así como colaboradores externos a la misma, tras finalizar un acto lúdico de promoción organizado por la empresa. Tras la denuncia presentada la empresa despide al trabajador en base al art. 54.2.c ET. Este despido es impugnado por el trabajador y, tras la confirmación y declaración de procedencia del mismo en instancia, se presenta el recurso de suplicación que resuelve la sentencia aludida.
Antes de comentar, lo que entiendo que es el objeto principal del conflicto, no quiero dejar de señalar que en un supuesto como este la causa de despido debiera haberse articulado en base al art. 54.2.g ET que sanciona el incumplimiento grave y culpable del trabajador por, entre otros, el acoso sexual cometido al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. El artículo 54.2.c ET que sanciona las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa y el art. 54.2.d ET, que sanciona la transgresión de la buena fe contractual constituían la vía adecuada para despedir a los agresores en los distintos supuestos de acoso cuando el Estatuto de los Trabajadores no contenía ninguna referencia expresa a este comportamiento (Altés Tárrega, 2002). Sin embargo, una vez incluido como un supuesto específico de despido, no se entiende que no se haya utilizado esta vía. Quizás haya que buscar la explicación en que, ni la empresa, ni los órganos judiciales implicados hayan contemplado los actos cometidos como un acoso sexual, lo que entiendo que carecería de lógica. En primer lugar, porque la conducta es claramente de tipo sexual, pues, como se describe en la sentencia, el agresor aprovechando un momento en el que la víctima se encontraba a solas, «pegó sus partes a su cadera realizando frotamientos, pasó su mano por su pierna que tenía cruzadas, desde el tobillo hasta el muslo y con su mano izquierda le tocó la espalda y el brazo izquierdo”; y, en segundo lugar, porque, si este hubiese sido el motivo, la ausencia de una reiteración en las conductas ilícitas puede desvirtuar la existencia de un acoso moral o de un acoso discriminatorio, pero no de un acoso sexual, pues este, en situaciones especialmente graves, como la del caso presente, puede perfeccionarse en un único acto (Altés Tárrega, 2002; Yagüe Blanco, 2020)
Dicho esto, y dejando de lado otras cuestiones con las que el trabajador trata de exculpar su conducta, como el hecho de estar en estado de embriaguez en el momento de llevarlas a cabo, la cuestión principal radica en determinar si estamos ante un incumplimiento laboral o ante una conducta extralaboral, al haberse realizado fuera del horario de trabajo y fuera también del centro de trabajo, en un entorno privado.
Pues bien, para delimitar si el acoso sexual u otros comportamientos como las ofensas verbales o físicas o la transgresión de la buena fe contractual pueden ser objeto de sanción laboral debe existir una conexión o relación directa o indirecta con la relación laboral. De manera similar a como se define el accidente de trabajo (art. 156.1 LGSS) existe un acoso sexual laboral, cuando el trabajador lo sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo. Así, se viene afirmando que, cuando el acoso sexual se produce dentro de la jornada habitual y en el centro de trabajo existe una fuerte presunción sobre su laboralidad. Sin embargo, la no concurrencia de alguno, o todos, de estos requisitos no determina necesariamente la extralaboralidad del acoso sexual, pero sí que habrá que demostrar su conexión con el trabajo para que los efectos laborales se disparen (Goerlich Peset, 1997, Altés Tárrega, 2002).
La STS de 21 de septiembre de 2017, Rec. 2397/2015, citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que nos ocupa, entiende que la razón por la que pueden sancionarse estas conductas que se perfeccionan fuera de la jornada y el lugar del trabajo estriba considerar que “todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios. Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral”.
De esta manera, en el caso objeto de esta crónica, se confirma el despido del trabajador en tanto que, como se señala, “deben dejarse al margen de la potestad disciplinaria del empresario, como afirma el Alto Tribunal, para sancionar cualquier actuación ilegal del trabajador fuera de su jornada y lugar de trabajo, únicamente cuando esa actuación no tenga la menor vinculación con la actividad laboral y no cause perjuicio de ningún tipo a la empresa; sin embargo en el supuesto que enjuiciamos, el trabajador realizó una actuación sancionable absolutamente vinculada con la actividad laboral, en cuanto que lo hace en una celebración organizada por la propia empresa, con motivo de un evento promocional de un proveedor, en la que los asistentes eran compañeros de varias provincias de la empresa, por lo que, como bien razona el juzgador de instancia, el entorno laboral-profesional de todos los allí́ comparecientes era el más determinante. Y la comisión de la infracción consistente en tocamientos (ofensas físicas de carácter sexual) atenta de forma clara contra intereses de su propia empresa, ya que la victima es también trabajadora de esta, y consecuentemente su actuación ilícita, con posible relevancia penal, tiene una clara relevancia en el contrato de trabajo, tal y como lo entendió́ la empresa demandada”.
Debe traerse a colación que el Convenio 190 OIT, sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el trabajo, que entrará en vigor el 25 de junio de 2021 y que España tiene intención de ratificar, cuando determina su ámbito de aplicación entiende que el acoso puede producirse durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo:
a) en el lugar de trabajo, inclusive en los espacios públicos y privados cuando son un lugar de trabajo;
b) en los lugares donde se paga al trabajador, donde éste toma su descanso o donde come, o en los que utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios;
c) en los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo;
d) en el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación;
e) en el alojamiento proporcionado por el empleador, y
f) en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo.
Quienes se han hecho un análisis del Convenio en relación con la normativa española ((Pons Carmena, 2020; Yagüe Blanco, 2020) han aplaudido esta forma de delimitar el ámbito de la violencia y el acoso, en tanto que evitará que ciertas conductas que se realizan fuera del lugar y del horario de trabajo sean calificadas como extralaborales.
Como puede observarse, entre los supuestos analizados, se encuentra expresamente recogido el que contempla la sentencia comentada: “eventos o actividades sociales” relacionados con el trabajo y como hemos visto la doctrina juridicial y la jurisprudencia dan una respuesta adecuada en cuanto a la calificación del mismo y por extensión a la del resto ya que e criterio que se maneja es el mismo: la conexión directa o indirecta del comportamiento de acoso con la relación de trabajo. Pese a ello, una vez ratificado el convenio, habría que positivizar expresamente este ámbito de aplicación.
Altés Tárrega, J. A. (2002). El acoso sexual en el trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch.
Goerlich Peset, J. M. (1997). Despido por acoso sexual a una compañera de trabajo (Comentario a la STS, Sala 4ª, 13 de octubre 1989, Actualidad Laboral 7/1990. Ponente: Sr. Martínez Emperador), Actualidad Laboral (1), pp. 239-243.
Pons Carmena, M. (2020). Aproximación a los nuevos conceptos sobre violencia y acoso en el trabajo a partir de la aprobación del Convenio OIT 190 Labos, 1(2), 30–60.
Yagüe Blanco, S. (2020). Convenio núm. 190 de la OIT sobre violencia y acoso: Delimitación de su ámbito de aplicación ante la posible ratificación por España. Revista General de Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social, (57), 498–538.
Juan Antonio Altés Tárrega. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de Valencia
