Durante los días 13 y 14 de octubre se celebraron las “Jornadas sobre Violencia, Trabajo y Género en Brasil y España”, en la Universidade de São Paulo (USP), como fruto de la colaboración entre el Proyecto de Investigación “Violencia Trabajo y Género” (VITRAGE), de la Universitat de València, y el Grupo «El trabajo más allá del Derecho del Trabajo: dimensiones de la clandestinidad jurídico-laboral» – NTADT, de la Universidade de São Paulo.

El evento, celebrado en formato híbrido, ha reunido conferencias donde se analizaron de una manera dinámica y desde la perspectiva jurídico-laboral española y brasileña, algunos temas de máxima relevancia, con intercambio de información y experiencias personales. Comprobamos que, sobre todo, estamos todos en busca del mismo objetivo: mejorar la efectividad de la tutela jurídica y social ante las diferentes manifestaciones de violencia que se producen o se agravan en el ambiente laboral, especialmente aquellas más vinculadas al género.

En la primera mesa, titulada «Marco normativo básico sobre Igualdad y discriminación por razón de sexo o género», las profesoras Vanesa Cordero y Olívia Pasqualeto contribuyeron exponiendo, de forma clara y concisa, la perspectiva española y brasileña sobre el tema, resumiendo las concretas fuentes jurídicas de protección hacia este colectivo. Ambas profesoras plantearon que, en términos generales, ambos países cuentan con una normativa adecuada; sin embargo, la realidad práctica difiere de dicha aparente protección. Las mujeres siguen experimentando situaciones de discriminación en el trabajo. El reconocimiento de la divergencia entre lo legislado y la realidad práctica es el primer paso para buscar normas más efectivas y en adecuación al trabajo decente. Por consiguiente, tenemos un largo camino por recorrer hasta conseguir la igualdad real en este ámbito.

Seguidamente, comenzó la mesa sobre «Seguridad Social con perspectiva de género», que contó con las palestras presenciales de la Profesora María José Aradilla, destacando que “la situación de la mujer en el mercado de trabajo es universal y por eso los grupos pueden aportarse el uno al otro a través de este ejercicio comparado tan interesante”, y del Juez Fábio Esteves, quien advirtió que en materia de Seguridad Social, queda claro el escenario de desigualdad en Brasil, discriminando a las mujeres al igualarles en cuestiones de edad con los hombres sin tener en cuenta los factores propios de riesgo para la mujer o la tipificación de beneficios iguales entre hombres y mujeres, pero con percepción de valores diferentes.

La siguiente mesa se dedicó al «acoso sexual y por razón de sexo», contando con la participación del Profesor Juan Antonio Altés, investigador principal de VITRAGE, quien compareció presencialmente en el evento, junto al Profesor Paulo Eduardo Oliveira, Director del Departamento de Derecho del Trabajo de la USP. El Profesor Altés destacó que el acoso es una manifestación de la violencia en el trabajo y debe ser considerado como un riesgo psicosocial, poniendo de manifiesto la obligación empresarial de prevención de riesgos a través de análisis interpretativos. En este sentido, señaló que «necesitamos acciones preventivas y reparadoras y estas medidas no pueden revictimizar a la víctima», añadiendo que el acoso también puede ser mucho más sutil de lo que tenemos tipificado.

Por su parte, el Profesor Oliveira comenzó reflexionando más allá del Derecho del Trabajo, indicando que «ser mujer en un país machista estructural es muy complicado; la mujer ya despierta preguntándose si por la ropa que va a usar, va a sufrir algún acoso en el transporte, en la calle, si va a ser abordada, violada… Y más cuando la mujer entra en el mercado de trabajo, porque se somete a situaciones completamente diferentes del hombre. Tenemos que reflexionar cuán difícil es para una mujer contar a su marido o en su propio trabajo que ha sufrido acoso».

Por último, el primer día de estas jornadas finalizó con las conferencias de la mesa dedicada a la «Discriminación por orientación sexual o identidad de género en el ámbito laboral”, a cargo de los directores de las mismas: los profesores Guilherme Feliciano y Óscar Requena. El profesor Guilherme abordó con detalle la terminología, los índices de legislación y el contexto procesal, especialmente en lo relativo a la carga de la prueba, en Brasil. En suma, destacó una recomendación del Consejo Nacional de Justicia dirigida a que las decisiones judiciales sean realizadas considerando constantemente la perspectiva de género. En este sentido, el profesor Requena inició su ponencia denunciando la heteronormatividad y cisnormatividad y concluyó invitando a los/las oyentes a reflexionar acerca de qué podemos hacer individual y colectivamente para mejorar la situación sociolaboral de estos colectivos.

El segundo día del evento comenzó con un tema siempre polémico, como lo es el del «trabajo sexual», del cual hablaron, como expertos invitados, los profesores Fernando Fita y Mariana Benevides da Costa.

Siendo ésta una de las más llamativas prestaciones de servicios al margen del Derecho del Trabajo, el profesor Fernando Fita planteó que, actualmente, “la abolición no es una medida idónea ni tampoco proporcional. No podemos cerrar los ojos ante una realidad que difícilmente se va a modificar si no se alteran las condiciones socioeconómicas que llevan a muchas mujeres al trabajo sexual». Por su parte, la profesora brasileña vinculó el tema con la realidad laboral de la población transexual y LGBTQIA+, marcada por la violencia y vulnerabilidad. Al respecto, concluyó que «la solución, más que jurídica, está en la educación social y el reconocimiento del trabajo sexual como una libertad de elección”, abogando por la protección del Derecho del Trabajo a estas personas con percepción humanista.

A continuación, los profesores Cayetano Núñez González y Larissa Medeiros Rocha compusieron la mesa referida a la «Prevención de Riesgos Laborales con perspectiva de género”. El profesor español, partiendo de que «la discriminación por sí sola ya es una forma de violencia», hizo hincapié en que el mayor bien jurídico protegido es la vida y la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no puede ser ajena a la realidad actual de desigualdad de género y sus riesgos específicos. Se requiere una sensibilización mayor. En la misma línea, la profesora Larissa afirmó con rotundidad que este tema es un desafío global y algunas normas se limitan a traer conceptos genéricos, sin ningún indicativo, por lo que insistió en la necesidad de exigir una mayor responsabilidad y atención a la persona empleadora.

Las «cuestiones Laborales en torno a la violencia de género», un tema muy delicado, fue brillantemente expuesto y examinado por Belén Morant y Talita Cardim. La representante española quiso comenzar resaltando que «la violencia contra la mujer ha existido siempre y se ha manifestado de distintas maneras, pudiendo afectar a cualquier mujer en su vida privada con independencia de su condición de trabajadora». Ahora bien, centrándose en ese campo, dio buena cuenta de las medidas jurídico-laborales previstas en el ordenamiento jurídico para resolver o suavizar las consecuencias para las víctimas en su condición de empleada. Por otro lado, Cardim subrayó que los malos tratos y el machismo condicionan la vinculación de muchas mujeres al mercado de trabajo y, ante la insuficiencia legislativa sobre el tema en Brasil, aportó importantes reflexiones y sugerencias multidisciplinares, sugiriendo que algunas previsiones normativas de España tendrían espacio en Brasil. Asimismo, destacó la importancia de la inclusión de la violencia doméstica en las evaluaciones de riesgo del trabajo.

Para terminar, la última de las mesas de la jornada se dedicó al trabajo doméstico, y más concretamente a las empleadas de hogar, contando con las intervenciones de la profesora Pilar Fernández Artiach y del Profesor Felipe Bernardes.

Se trata, de hecho, de un empleo feminizado, en la medida que en los dos países el colectivo femenino representa más del 85% de las personas que se dedican a esta actividad. Y en esa línea la Profesora española advierte que “se trata de un colectivo representativo de grandes violencias”, que hasta hace poco estaba excluido del ámbito de aplicación de la normativa sobre prevención de Riesgos Laborales. El profesor brasileño aportó igualmente estadísticas interesantes y condenó contundentemente el argumento de «cuantos más derechos laborales, menos empleo», puesto que los datos oficiales demuestran que después de la edición de la Ley de protección al trabajo doméstico en Brasil en 2015 no hubo disminución de la profesión como muchos especulaban.

En definitiva, pudimos constatar cómo todos los temas se entrelazaban y confluían en varios puntos, así como que requieren de más atención y estudios rigurosos con el fin de ampliar la tutela de tales colectivos en el contexto laboral.

Por lo tanto, finalizamos las jornadas con gran satisfacción por el aprendizaje mutuo, fruto del rico intercambio de experiencias en los dos días de evento y con la ilusión y el compromiso de que este sea solo el primer encuentro de muchos que serán realizados. En palabras del Coordinador del NTADT, el Profesor Guilherme Feliciano: «esta experiencia comparada calentó nuestros corazones e iluminó nuestras mentes. Queda la invitación para que, a partir de ahora, esta jornada sea solo la primera y que en los próximos años tengamos nuevas jornadas internacionales, que sea un evento tradicional de nuestra agenda». Por parte de VITRAGE, el compromiso no solo está firmado, sino que, como adelantó el profesor Óscar Requena, se va a buscar la vía de canalizar toda la información compartida en el evento a través de una obra colectiva. Les dejamos aquí los enlaces a las jornadas: día 13 y día 14.

Talita Cardim. Estudiante de doctorado de la Facultad de Derecho de la Universitat de València

Como fruto de nuestra colaboración con el Grupo de Investigación «O trabalho além do Direito do Trabalho: dimensões da clandestinidade jurídico-laboral» de la Universidade de São Paulo, los próximos 13 y 14 de octubre celebraremos las «Jornadas sobre violencia, trabajo y género en Brasil y España (NTADT y VITRAGE)». El evento conjugará ponencias presenciales y virtuales y todas ellas serán retransmitidas online.

La inscripción es gratuita y necesaria para seguir el evento y recibir el certificado de asistencia:

https://www.sympla.com.br/evento/jornadas-sobre-violencia-trabalho-e-genero-no-brasil-e-na-espanha/1738420?lang=PT

Asistencia al evento:

https://www.youtube.com/channel/UCqzTBaH0q9nkMjy6aam6oYQ

¡Os esperamos para compartir ideas y argumentos!

Nos es grato compartir dos estudios muy interesantes publicados en la Revista Quaderns de Ciències Socials, llevados a cabo por dos estudiantes de Relaciones Laborales de la Universitat de Valéncia que realizaron sus prácticas externas y el Trabajo de Fin de Grado en el marco del Proyecto de Investigación VITRAGE

En el primero de ellos Belén Morant Torán lleva a cabo un estudio titulado Medidas de protección de las trabajadoras víctimas de violencia de género: una visión crítica a los derechos en el ámbito de su prestación social en el que se analiza el régimen jurídico de la violencia de género en el Derecho laboral español, derivado de La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género español a partir del análisis de la doctrina judicial procedente de los Tribunales laborales españoles.

Puedes leer este estudio pinchando en este enlace: Morant Toran, Belén (2021). Medidas de protección de las trabajadoras víctimas de violencia de género: una visión crítica a los derechos en el ámbito de su prestación social. Quaderns de Ciències Cocials, (47), págs. 5-32

El segundo de ellos del que es autora Laura Fernández Navarro lleva por título «Análisis jurisprudencial y tratamiento legal de los servicios sexuales. Sobre la regularización de la prostitución«. En este trabajo se realiza un análisis desde una perspectiva jurídica y laboral estudiando casos y realidades, que evidencian las contradicciones que presenta esta materia en el tratamiento legal, con el fin de valorar otro posible enfoque o postura a la encrucijada en la que se encuentra la prostitución dentro del feminismo.

Puedes leer este estudio pinchando en este enlace: Fernández Navarro, Laura (2021). Análisis jurisprudencial y tratamiento legal de los servicios sexuales. Sobre la regularización de la prostitución. Quaderns de Ciències Socials, (47), págs. 34-63

Hoy dos brillantes estudiantes del Grado en Relaciones Laborales de la @FacSocialsUVEG vinculadas a VITRAGE han defendido su TFG., obteniendo la máxima calificación. Enhorabuena a Belén Morant y Laura Hernández por sus trabajos sobre «Medidas de protección de las trabajadoras víctimas de
violencia de género: una visión crítica a los derechos en el
ámbito de su prestación laboral»; y «Análisis jurisprudencial y tratamiento legal de los servicios sexuales. Sobre la regularización o no de la prostitución»

La sentencia nº 584/2021 del TS resuelve el recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 19 de noviembre de 2018 (procedimiento 258/2018) en la que se declararon nulos los estatutos del sindicato OTRAS, cuyo ámbito funcional se refería al desarrollo de las actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes. Entendió la Audiencia Nacional que bajo la expresión “actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes”, quedaban comprendidas tanto actividades respecto de las que no cabe duda que pueden ejercerse en el marco de una relación laboral como son las referidas al alterne- entendiendo por tal la incitación al consumo en establecimientos abiertos al público mediante la provocación del deseo sexual en el cliente-, la pornografía, la participación en espectáculos públicos con connotaciones eróticas…-, como el ejercicio de la prostitución bajo el ámbito organicista y rector de un tercero, lo cual … no resulta un objeto válido en el marco de un contrato de trabajo, concluyendo que al no excluir expresamente de su ámbito funcional estas actividades, las consecuencias de su admisión resultarían totalmente contrarias al ordenamiento jurídico por cuanto que supondría dar carácter laboral a una relación contractual con objeto ilícito; admitir que el proxenetismo es una actividad empresarial lícita; admitir, a su vez, el derecho de los proxenetas a crear asociaciones patronales con las que negociar condiciones de trabajo y frente a las que se pudieran adoptar medidas de conflicto colectivo; y asumir que de forma colectiva la organización demandada y los proxenetas y sus asociaciones puedan negociar las condiciones en la que debe ser desarrollada la actividad de las personas empleadas en la prostitución.

La sentencia del Tribunal Supremo, a diferencia de lo que hizo la recurrida (SAN de 19 de noviembre de 2018) se centra exclusivamente a analizar la cuestión desde el prisma de la libertad sexual, sin entrar a justificar la ilegalidad de la prostitución, lo que impediría reconocer esta actividad como objeto de un contrato laboral. Como el mismo tribunal señala, a pesar del “deslizamiento” en el que ambas partes incurren hacia esta cuestión, el objeto de la modalidad procesal de impugnación de los Estatutos de un Sindicato no puede ampliarse o desenfocarse y trasladarlo hacia la determinación del tipo de vínculo que exista en determinados supuestos entre quienes desarrollan una actividad y quienes la remuneran.

El objeto del recurso consiste, pues, en determinar si los Estatutos del sindicato OTRAS son o no válidos, debiendo examinarse el ámbito funcional de los mismos, que es el punto que origina controversia, esto es, el trabajo sexual, efectuado en el seno de una relación laboral, en todas sus vertientes.

En el análisis del objeto del recurso, el Tribunal Supremo parte de su propia doctrina, según la cual la prostitución -no así el alterne- no pueden ser objeto de una relación laboral, entendiéndose por tal aquella que se presta por cuenta ajena y dentro del ámbito de dirección y organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Es de interés que, al subrayar esta conclusión, el tribunal se refiere a la cuestión de la ilicitud del contrato por oponerse a las leyes (art. 1275 CC), sin introducir el discutible concepto de ilicitud del contrato por ser contrario a la moral. Sin embargo, se echa en falta una referencia a las leyes que se oponen a la prostitución como objeto del contrato.

Partiendo, pues, de esta premisa, el TS casa y anula la sentencia de la Audiencia Nacional por realizar una interpretación sesgada del art. 4 de los Estatutos del sindicato OTRAS. En efecto, no cabe reducir la expresión “trabajo sexual en todas sus vertientes” a la prostitución, pues, junto a la misma, a la que el TS niega la posibilidad de constituir objeto del contrato de trabajo, existen otras manifestaciones del trabajo sexual –amplia variedad de trabajos que van más allá de la prostitución- a las que ya hizo referencia la letrada del sindicato en aquella sentencia: la actividad de los actores porno, la de los telefonistas de líneas eróticas, los centros de masaje, “alternadoras”…

Es decir, la sentencia reconoce la legalidad de los Estatutos del sindicato OTRAS porque dentro del trabajo sexual existen muchas manifestaciones que no son reconducibles a la prostitución. Dicho esto, la sentencia señala que quien ejerza la prostitución por cuenta propia podrá afiliarse al sindicato, al haber sido reconocido la legalidad de esta actividad, siendo un derecho reconocido a los trabajadores por cuenta propia el de afiliarse a los sindicatos constituidos.

Con esta lectura no se alcanzan a comprender las críticas y titulares de prensa que la sentencia ha recibido, pues no reconoce el derecho a constituir sindicatos a los trabajadores sexuales por cuenta propia, ni por cuenta ajena. Expresamente lo descarta, cuando concluye señalando que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tiene cabida la prostitución contraria a Derecho, y que las mismas conclusiones son trasladables respecto de la asociación de quienes desarrollan trabajos de índole sexual por cuenta propia.

En cuanto a la argumentación seguida por el Tribunal Supremo se echa de menos, si acaso, una referencia a la STC 236/2007, de 7 de noviembre, en la que, a propósito del derecho de sindicación de los ciudadanos extranjeros en situación irregular, dado que en esta sentencia se señala que la concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 de la Ley Orgánica de libertad sindical: LOLS), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal.

Fernando Fita Ortega. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de València

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El 23 de mayo de 2021 se ha cerrado la consulta pública, abierta por el Ministerio de Igualdad, sobre la consulta pública previa a la elaboración de un proyecto normativo consistente en una ley integral contra la trata. Dadas las declaraciones que se han venido sucediendo por parte de diversas ministras del Gobierno de España, me ha parecido oportuno compartir en dicha consulta las siguientes reflexiones al hilo de la cuestión, y teniendo en cuenta la reciente admisión de la demanda presentada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con relación a la ley francesa que introdujo un régimen abolicionista en ese país.

El objetivo de luchar contra la trata de personas con objeto de explotación sexual es encomiable, aunque deja al margen la trata con objeto de otros tipos de explotación, como la laboral, cuyas herramientas de lucha deberían ser reforzadas en una ley con la misma finalidad de liberación de la esclavitud con la que se ha querido impregnar a la norma propuesta.

Por otra parte, la prostitución es, como muchos otros fenómenos sociales, una realdad compleja, con diversos perfiles que no cabe tratar de forma homogénea pues lo que existen son diversas situaciones de prostitución. Por ello, cualquier regulación sobre la trata debería distinguir claramente entre trata con finalidad de explotación sexual y otros fenómenos de la prostitución, como la llevada a cabo de forma voluntaria, en la que no existe explotación de quien ejerce la prostitución y que, caso de quererse considerar a quienes prestan estos servicios como víctimas, lo serían de un Estado fallido, que no proporciona recursos y oportunidades a una parte importante de su población que, en muchos casos, encuentra en la prostitución la única alternativa para obtener unos ingresos que le permitan llevar una vida digna.

La intención de prohibir (la abolición pasaría por la prohibición de la actividad, con independencia de sobre quién recaigan las sanciones penales) toda manifestación de la prostitución, conlleva a que quienes la ejercen de forma voluntaria se vean perjudicadas, pues como consecuencia de dicha prohibición deberán realizar sus prácticas sexuales en condiciones cada vez menos seguras y más precarias. Las políticas dirigidas a erradicar todo tipo de actividad sexual como actividad generadora de recursos para quienes las prestan de forma voluntaria deberían poner la atención, en primer lugar, a la persona, tal y como se indica en el documento relativo a la consulta pública sobre la Ley de Trata. Y ello debe ser así también en el caso de la prostitución voluntaria, lo que forzosamente debe llevar a preguntarse qué va a ser de la persona que, hasta el momento de una eventual regulación limitativa de la prostitución, ha venido manteniendo un nivel de vida propio de una clase media, gracias a los ingresos derivados del ejercicio voluntario de la prostitución. De otro modo, se estaría colocando en situación de mayor vulnerabilidad a las personas que ejercen la prostitución en virtud de un objetivo que, sin duda, no será alcanzado con la prohibición de la prostitución, tal y como se viene denunciando en países que han seguido esa tendencia de política legislativa, como pueden ser Francia o Suecia.

Además, esa centralidad en la persona debería conducir hacia una política de reconocimiento de derechos que ampare a quienes viven del sexo cuando, por enfermedad, edad, o cualquier otro motivo, no sean capaces de seguir generando ingresos por su actividad. Solamente así se estaría colocando a la persona en el eje central de una política sobre prostitución. Una política que evite que el Estado penalice doblemente a quien decide prostituirse: la penalización derivada de la falta de oportunidades, a la que se suma la derivada de la falta de reconocimiento de derechos de quienes encuentran, en la prostitución libremente ejercida, una forma de obtener los recursos que de otro modo no consigue. Penalización que se vería incrementada en caso de imponerse una política abolicionista que no distinga entre situaciones diferentes.

Tal y como se recuerda en la denuncia plateada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 12 de abril de 2021, que ha sido admitida a trámite (Requête nº. 63664/19 M. A. et 256 autres contre la France et 4 autres requêtes), la proposición de ley de refuerzo de la lucha contra la prostitución (proposición de ley de M. Bruno Le Roux y otros, n° 1437, adoptada en primera lectura por la Asamblea Nacional Francesa el 4 de diciembre de 2013) fue valorada negativamente por la Comisión Nacional Consultiva de los Derechos del Hombre. Esta Comisión destacó cuatro puntos que deberían ser tenidos en cuenta a la hora contemplar una Ley de Trata que vaya más allá de lo que sea trata:

1) Una ley que tenga por objetivo la sanción del cliente de la prostitución, si bien persigue un traslado de la responsabilidad de la prostituta al cliente, los efectos negativos sobre la prostituta no quedarán evitados. En efecto, de una parte, la actividad sexual requiere de alguien que la solicite, de modo que, limitando la clientela mediante la amenaza de la sanción penal para la misma, tendrá importantes repercusiones económica de quien lleva a cabo esta actividad. Por otra, aun siendo el cliente el sujeto penalizado, la actividad seguirá siendo considerada como ilegal, con lo que el estigma que la sociedad ha hecho recaer sobre las prostitutas se verá reforzado.

2) Como ya ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 11 septiembre 1997, Tremblay c/ Francia), no existe incompatibilidad entre dignidad y prostitución, siempre que esta no se realice bajo amenaza o en condiciones indignas. No es la prostitución aquello que es contrario a la dignidad humana, sino las condiciones en las que esta prostitución se ejerce.

3) La legislación sobre la trata y represión de la prostitución de menores o de personas particularmente vulnerables ya persigue estas formas de prostitución.

4) Un tratamiento abolicionista indiferenciado del fenómeno de la prostitución puede llegar a ser contra-productivo: la necesidad de ocultarse puede poner en mayor riesgo a quien se dedica a la prostitución, al prestar sus servicios en lugares alejados; como consecuencia de esa lejanía y ocultamiento, las condiciones sanitarias de las prostitutas se verían deterioradas, al resultar menos accesibles para atenderlas; el poder de negociación de las prostitutas se verá reducido como consecuencia de tener afrontar las presiones de un cliente perseguido penalmente; finalmente, se fomentaría la desconfianza de las prostitutas hacia las fuerzas y cueros de seguridad del Estado, cuya función sería percibida como contraria a sus intereses económicos y no como de tutela de su integridad física.

Por otra parte, la lucha contra la trata de personas (ya sea con fines de explotación sexual o cualquier otro motivo) exige transparencia, la cual no se facilita ni ignorando el fenómeno de la prostitución, como se ha hecho hasta ahora, ni condenándolo a la clandestinidad, donde las redes de trata de seres humanos se desenvuelven mejor que los recursos que el Estado posee para combatirlas. Por el contrario, reconocer plenamente esta actividad prestada libremente estableciendo exigencias de trasparencia compatibles con los derechos fundamentales de las personas que lleven a cabo esta actividad, podría facilitar la lucha contra las redes de explotación de personas objeto de trata de seres humanos, al poder identificarse mucho más claramente la actividad derivada de la trata de aquella otra efectuada voluntariamente por la persona, a la que, en todo caso, habría que revestir de toda una serie de garantías fuertes que le permitan denunciar cualquier situación relacionada con la trata. En definitiva, un texto legislativo contra la trata de personas no debe ocuparse de la prostitución como una única realidad, sino que debe distinguir entre las diferentes situaciones de prostitución con objeto de proporcionar las respuestas más adecuadas a cada una de ellas. De no hacerse así nos encontraríamos ante una ley ideológica que reportaría más lesiones que beneficios a la sociedad en su conjunto en general, y a quienes ejercen la prostitución, en particular. Una ley que difícilmente podría superar el juicio de proporcionalidad empleado por el Tribunal Constitucional para valorar la existencia de vulneraciones a los derechos fundamentales, pues la medida no sería idónea, salvo que se acompañe de medidas efectivas para alcanzar el objetivo propuesto, siendo la visibilización de la prostitución voluntaria un camino para ello; ni necesaria, pues hay otras herramientas para combatir la prostitución en condiciones de explotación; ni proporcional en sentido estricto, al suponer un enorme sacrificio de los derechos de las personas afectadas por una legislación abolicionista para la consecución de un objetivo que requiere de una amplia amalgama de medidas de muy diversa índole y cuya consecución puede demorarse prolongadamente, no resultando, pues, por sí sola, idónea para alcanzar aquél objetivo. La existencia de una causa pendiente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aconseja, por lo demás, ser cautos con la regulación que se desee presentar para su aprobación

Fernando Fita Ortega. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de València

El pasado sábado 17 de abril se publicó una noticia que tenía como título “La Sala de lo Social del Supremo confirma la relación laboral entre una trabajadora del sexo y un burdel de la Comunidad de Madrid”. En el artículo se anuncia literalmente que “El Tribunal Supremo ha confirmado, a través de un auto, la existencia de relación laboral entre la trabajadora del sexo y el Grupo Empresarial La Florida, S.L., dueño del Club de alterne Flower’s”.

Si esto fuese cierto, estaríamos ante un cambio en la jurisprudencia y la doctrina española en relación con la legalización de la prostitución y la regularización del trabajo sexual, puesto que declarar laboral una prestación de servicios sexuales supone declarar lícito el objeto del contrato que ésta conlleva. Ello evidenciaría un cambio claro en la orientación que hasta la fecha se había dado al tratamiento de la prostitución.

El Auto del Tribunal Supremo 3218/2021, de 9 de marzo, inadmite el recurso para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa “Grupo Empresarial la Florida S.A” contra la sentencia del TSJ de Madrid 11244/2019, de 18 de febrero de 2019, que resolvió en recurso de suplicación a favor de la demandante y declaró como laboral la relación entre la trabajadora y la empresa demandada.

María presentó demanda contra la empresa Florida S.A en el Juzgado de lo Social de Madrid n.º 24 por despido y tutela de derechos fundamentales. En dicha Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

María prestaba servicios para el club desde el año 2002. Tanto ella, como el resto de las chicas del club están allí para atraer clientes y que estos consuman bebidas alcohólicas en el establecimiento. Desde el año 2007 alquila, por 85 euros al día, una habitación en el apartahotel propiedad de la empresa donde presta servicios sexuales. Allí llevaba a los clientes que atraía en el club. La empresa exigía a las chicas no acercarse a ningún cliente hasta que estos no consumieran una primera bebida y les prohibía llevarse bebidas a la habitación, realizando para ello registros en las propias habitaciones para comprobar que lo cumplían. Los horarios en los que podían trabajar en el club los fijaba la empresa y por el dinero que recibía de los clientes de su actividad de prostitución, la empresa no recibía ningún tipo de remuneración. Desde el año 2002 al 2007 se le abonaba una remuneración fija que consistía en la comisión del 50% de las consumiciones que efectúan los clientes y a partir del 2007 dejan de abonarle tal cantidad. En el 2017, la echan de la habitación que alquilaba y deja de prestar servicios en el club.

En primera instancia, se dictó auto declarando falta de competencia de la jurisdicción social por no haber relación laboral, siendo competente la jurisdicción civil, por lo que no se entró a resolver el fondo del asunto. Contra dicho auto la demandante interpuso recurso de suplicación que resolvió el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia 11244/2019 antes mencionada.

La demandante funda el recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c de la LRJS referido a “examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”. En este sentido alega la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: “esta ley se aplicará a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” y el art. 8.1 “presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro”. La actora reclama la existencia pues de las notas clásicas de laboralidad de dependencia y ajenidad en su relación con la empresa. Existe dependencia cuando un trabajador presta servicios bajo la dirección y organización de la empresa, sujeta a sus órdenes y horarios interpuestos por esta. En este caso, como se declara probado en la propia sentencia, las chicas trabajaban para ofrecer los servicios dirigidos a conseguir clientes para el club y que consumieran bebidas alcohólicas. Estaban sujetas al horario y jornada que la empresa establecía, además de que la empresa ejercía un control sobre las normas que imponía respecto a la prohibición de llevar bebidas a las habitaciones. Asimismo, todos los días se realizaba un “sorteo” a las 17:00 horas para no pagar la habitación esa noche entre los clientes y las chicas, cuya finalidad era que todas empezaran a trabajar a esa hora. La sentencia afirma que, aunque la jornada pudiese ser flexible, esta estaba sujeta siempre al horario del establecimiento propiedad de la empresa y que es claro que la prestación se realizaba en el seno de la organización empresarial. Alega que la reciente jurisprudencia flexibiliza el término de dependencia y que no ha de entenderse “subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial«.

En cuanto a la ajenidad, se señala que el local era propiedad de la empresa y que esta es la que se lucraba del servicio prestado por las chicas, declarando que “siendo esencial la presencia de éstas para atraer a los clientes que sin duda acuden buscando su compañía, que es la que determina que consuman copas en dicha discoteca, y es el titular del negocio el que se lucra de ello”. Además de todo lo anterior, desde el 2002 al 2007 la propia demandante estuvo recibiendo una retribución que consistía en una comisión de un 50% de las consumiciones que realizaban los clientes y que la falta de dicha remuneración desde el 2007 al 2017 que finaliza la prestación de servicios, no supone la falta de laboralidad en la relación y, por tanto, es la empresa acreedora de dicha remuneración no abonada.

Hasta aquí la sentencia admite y estima la laboralidad de la relación de la trabajadora con la empresa. Ahora bien, hay que puntualizar que esta laboralidad se refiere únicamente a la relación de alterne que ésta practicaba en el club y que consistía únicamente en la atracción y el acompañamiento de clientes para la consumición de bebidas alcohólicas. Cómo alega la propia demandante en el recurso, hay que diferenciar dos actividades muy distintas: una, la que practicaba en el local, la prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa como actividad de alterne; y otra, la que realizaba en la habitación que alquilaba a la misma empresa, de prostitución o servicio sexuales.

En este sentido, si dicho local se dedicara exclusivamente a las consumiciones de clientes en compañía de chicas sin permitir la prostitución, entonces deberían asumir todos los gastos derivados de esa actividad, entre ellos salarios y cuotas de la seguridad social, de lo contrario las chicas estarían trabajando en situación de esclavitud, mientras que, si no fuese así, “estarían beneficiándose de la prostitución ajena de estas, obteniendo los frutos del servicio de forma gratuita y sin asumir las consecuencias sociales y fiscales dejando a las trabajadoras sin protección del sistema social”. Aquí se encuentra el “quid” de la cuestión de fondo y donde vemos que la sentencia no supone un cambio en la jurisprudencia que ya veníamos leyendo en casos anteriores. Al haber dos actividades en teoría diferenciadas, ¿cuál se está declarando laboral?

Como ya se ha anunciado, la sentencia otorga la laboralidad a la relación de alterne de María con la empresa, alegando que no cabe que “por el hecho de ejercer la actora la prostitución en el hotel también propiedad de la empresa demandada, las actividades se confundan, porque están bien diferenciadas, estando muy definida la que se ha expuesto con anterioridad, de alterne en un bar de copas, cuyo objeto de la prestación, tal y como reitera la doctrina expuesta, consiste en el alterne con clientes para promover la consumición por parte de éstos, realizado por cuenta ajena para el dueño del negocio, con sometimiento a su horario e instrucciones”. Por lo que, finalmente, estima parcialmente el recurso de la demandante, declarando la existencia de laboralidad en la relación de alterne de la trabajadora y el club.

Pues bien, el recurso de casación para la unificación de doctrina que presentó la empresa frente a esta sentencia ha dado lugar al ATS 3218/2021, de 9 de marzo del 2021, inadmitiendo el recurso por falta de contradicción con las sentencias de contraste.

Efectivamente, frente a la primera sentencia alegada como contraria, la STSJ de Galicia de 12 de marzo de 2008 (R. 6467/2007), se señala que en ella se declara la falta de competencia de la jurisdicción social, debido a que la actividad que se analiza es la de prostitución por lo que no puede ser objeto lícito de un contrato. Así, al tratarse de servicios sexuales y no poder considerarse relación laboral, no es competencia del orden social y no se produce contradicción con la sentencia recurrida. En el mismo sentido inadmite contradicción con la STSJ de Galicia de 10 de abril de 2013 (R. 4031/2012), debido a que en el conflicto enjuiciado fue imposible “deslindar” o separar la actividad de alterne de la de prostitución, siendo una necesaria para la otra, lo que de nuevo provoca la ilicitud del objeto del contrato y la imposibilidad de apreciar laboralidad. Posteriormente, se señala que en esa misma sentencia se admite la posibilidad de laboralidad si la relación de alterne estuviese diferenciada de la de prostitución, por lo que ambas sentencias siguen la misma orientación y no son contradictorias, aclarando que el motivo por el que la sentencia recurrida declara la laboralidad de la relación se debe a que pueden separarse nítidamente ambas actividades siendo una de ellas lícita para ser objeto de relación laboral.  Como puede observarse, el fallo del Tribunal Supremo en cuanto a la laboralidad de la relación entre la demandante y la empresa Grupo empresarial la Florida S.A no supone un cambio en la jurisprudencia respecto a las trabajadoras sexuales y está muy lejos de admitir, como daba a entender en su titular la noticia aparecida en prensa, la laboralidad de la relación de una trabajadora sexual. No se declara la relación laboral entre una trabajadora sexual y el club donde trabaja, se declara la relación laboral entre una trabajadora de alterne y el club donde trabaja como chica de compañía o acompañamiento. Hace una clara diferenciación a que el objeto de la prestación que declaran como laboral, es el alterne. Todavía hoy, a pesar de que pueda entenderse, si se analiza con profundidad, que son los servicios sexuales los que realmente atraen a los clientes, y, aunque existan notas de dependencia y ajenidad que den a entender la existencia de laboralidad en términos puramente del derecho laboral, la ilicitud del objeto del contrato hace imposible hoy en día estimar laboral la prostitución.

Laura Hernández Navarro. Estudiante del Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos de la Universitat de València

Mañana, miércoles 14 de abril, a las 16:00 (hora española), tendrá lugar una interesantísima conferencia sobre «Trabajadoras sexuales y colectivos vulnerables: en especial, el caso de las mujeres trans», a cargo de los profesores del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de València, Fernando Fita y Óscar Requena.

Podrá seguirse a través del siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=uiua20UTXRA

Fernando Fita Ortega, miembro del equipo de trabajo de VITRAGE ha publicado recientemente un muy interesante artículo en el que se argumenta sobre la posible violación de los tribunales laborales españoles de la prohibición de discriminación cuando tienen que resolver sobre conflictos en los que aparece la prostitución como trasfondo de los mismos.

Acceso al artículo

Los profesionales del derecho, especialmente los que se dedican al estudio de las relaciones laborales estamos de enhorabuena. Tras la desaparición de algunas revistas emblemáticas hemos visto como han surgido otras nuevas que aspiran y, en algún caso, conseguirán ocupar su lugar. Sin duda una de las más serias asprirantes en este sentido es la recién estrenada LABOS Revista de Derecho del Trabajo y de Protección Socials, que además cuenta con el aliciente de publicarse en abierto.

La preocupación por los responsables de la revista por los temas sociales, controvertidos y de actualidad es manifiesta. En el recién publicado Vol 1, nº 2 se inicia una nueva sección denominada “Debates” que en este caso versa sobre un tema polémico y Casianos tabú en el mundo del derecho del trabajo: el de la problemática laboral de las prostitutas.

Desde aquí saludamos la iniciativa y recomendamos la lectura de las opiniones que han vertido sobre el tema los profesores Pablo de Lora, Aurelio Desdentado, Carolina Martínez Moreno y Adoración Guamán .