La sentencia nº 584/2021 del TS resuelve el recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 19 de noviembre de 2018 (procedimiento 258/2018) en la que se declararon nulos los estatutos del sindicato OTRAS, cuyo ámbito funcional se refería al desarrollo de las actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes. Entendió la Audiencia Nacional que bajo la expresión “actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes”, quedaban comprendidas tanto actividades respecto de las que no cabe duda que pueden ejercerse en el marco de una relación laboral como son las referidas al alterne- entendiendo por tal la incitación al consumo en establecimientos abiertos al público mediante la provocación del deseo sexual en el cliente-, la pornografía, la participación en espectáculos públicos con connotaciones eróticas…-, como el ejercicio de la prostitución bajo el ámbito organicista y rector de un tercero, lo cual … no resulta un objeto válido en el marco de un contrato de trabajo, concluyendo que al no excluir expresamente de su ámbito funcional estas actividades, las consecuencias de su admisión resultarían totalmente contrarias al ordenamiento jurídico por cuanto que supondría dar carácter laboral a una relación contractual con objeto ilícito; admitir que el proxenetismo es una actividad empresarial lícita; admitir, a su vez, el derecho de los proxenetas a crear asociaciones patronales con las que negociar condiciones de trabajo y frente a las que se pudieran adoptar medidas de conflicto colectivo; y asumir que de forma colectiva la organización demandada y los proxenetas y sus asociaciones puedan negociar las condiciones en la que debe ser desarrollada la actividad de las personas empleadas en la prostitución.

La sentencia del Tribunal Supremo, a diferencia de lo que hizo la recurrida (SAN de 19 de noviembre de 2018) se centra exclusivamente a analizar la cuestión desde el prisma de la libertad sexual, sin entrar a justificar la ilegalidad de la prostitución, lo que impediría reconocer esta actividad como objeto de un contrato laboral. Como el mismo tribunal señala, a pesar del “deslizamiento” en el que ambas partes incurren hacia esta cuestión, el objeto de la modalidad procesal de impugnación de los Estatutos de un Sindicato no puede ampliarse o desenfocarse y trasladarlo hacia la determinación del tipo de vínculo que exista en determinados supuestos entre quienes desarrollan una actividad y quienes la remuneran.

El objeto del recurso consiste, pues, en determinar si los Estatutos del sindicato OTRAS son o no válidos, debiendo examinarse el ámbito funcional de los mismos, que es el punto que origina controversia, esto es, el trabajo sexual, efectuado en el seno de una relación laboral, en todas sus vertientes.

En el análisis del objeto del recurso, el Tribunal Supremo parte de su propia doctrina, según la cual la prostitución -no así el alterne- no pueden ser objeto de una relación laboral, entendiéndose por tal aquella que se presta por cuenta ajena y dentro del ámbito de dirección y organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Es de interés que, al subrayar esta conclusión, el tribunal se refiere a la cuestión de la ilicitud del contrato por oponerse a las leyes (art. 1275 CC), sin introducir el discutible concepto de ilicitud del contrato por ser contrario a la moral. Sin embargo, se echa en falta una referencia a las leyes que se oponen a la prostitución como objeto del contrato.

Partiendo, pues, de esta premisa, el TS casa y anula la sentencia de la Audiencia Nacional por realizar una interpretación sesgada del art. 4 de los Estatutos del sindicato OTRAS. En efecto, no cabe reducir la expresión “trabajo sexual en todas sus vertientes” a la prostitución, pues, junto a la misma, a la que el TS niega la posibilidad de constituir objeto del contrato de trabajo, existen otras manifestaciones del trabajo sexual –amplia variedad de trabajos que van más allá de la prostitución- a las que ya hizo referencia la letrada del sindicato en aquella sentencia: la actividad de los actores porno, la de los telefonistas de líneas eróticas, los centros de masaje, “alternadoras”…

Es decir, la sentencia reconoce la legalidad de los Estatutos del sindicato OTRAS porque dentro del trabajo sexual existen muchas manifestaciones que no son reconducibles a la prostitución. Dicho esto, la sentencia señala que quien ejerza la prostitución por cuenta propia podrá afiliarse al sindicato, al haber sido reconocido la legalidad de esta actividad, siendo un derecho reconocido a los trabajadores por cuenta propia el de afiliarse a los sindicatos constituidos.

Con esta lectura no se alcanzan a comprender las críticas y titulares de prensa que la sentencia ha recibido, pues no reconoce el derecho a constituir sindicatos a los trabajadores sexuales por cuenta propia, ni por cuenta ajena. Expresamente lo descarta, cuando concluye señalando que dentro del ámbito funcional de los estatutos no tiene cabida la prostitución contraria a Derecho, y que las mismas conclusiones son trasladables respecto de la asociación de quienes desarrollan trabajos de índole sexual por cuenta propia.

En cuanto a la argumentación seguida por el Tribunal Supremo se echa de menos, si acaso, una referencia a la STC 236/2007, de 7 de noviembre, en la que, a propósito del derecho de sindicación de los ciudadanos extranjeros en situación irregular, dado que en esta sentencia se señala que la concepción según la cual el derecho de libertad sindical se ejercería exclusivamente por quienes ostentan la condición de trabajador en sentido legal, es decir, por quienes “sean sujetos de una relación laboral” (en los términos del art. 1.2 de la Ley Orgánica de libertad sindical: LOLS), no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a ostentar tal condición jurídico-formal.

Fernando Fita Ortega. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de València

El pasado sábado 17 de abril se publicó una noticia que tenía como título “La Sala de lo Social del Supremo confirma la relación laboral entre una trabajadora del sexo y un burdel de la Comunidad de Madrid”. En el artículo se anuncia literalmente que “El Tribunal Supremo ha confirmado, a través de un auto, la existencia de relación laboral entre la trabajadora del sexo y el Grupo Empresarial La Florida, S.L., dueño del Club de alterne Flower’s”.

Si esto fuese cierto, estaríamos ante un cambio en la jurisprudencia y la doctrina española en relación con la legalización de la prostitución y la regularización del trabajo sexual, puesto que declarar laboral una prestación de servicios sexuales supone declarar lícito el objeto del contrato que ésta conlleva. Ello evidenciaría un cambio claro en la orientación que hasta la fecha se había dado al tratamiento de la prostitución.

El Auto del Tribunal Supremo 3218/2021, de 9 de marzo, inadmite el recurso para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa “Grupo Empresarial la Florida S.A” contra la sentencia del TSJ de Madrid 11244/2019, de 18 de febrero de 2019, que resolvió en recurso de suplicación a favor de la demandante y declaró como laboral la relación entre la trabajadora y la empresa demandada.

María presentó demanda contra la empresa Florida S.A en el Juzgado de lo Social de Madrid n.º 24 por despido y tutela de derechos fundamentales. En dicha Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

María prestaba servicios para el club desde el año 2002. Tanto ella, como el resto de las chicas del club están allí para atraer clientes y que estos consuman bebidas alcohólicas en el establecimiento. Desde el año 2007 alquila, por 85 euros al día, una habitación en el apartahotel propiedad de la empresa donde presta servicios sexuales. Allí llevaba a los clientes que atraía en el club. La empresa exigía a las chicas no acercarse a ningún cliente hasta que estos no consumieran una primera bebida y les prohibía llevarse bebidas a la habitación, realizando para ello registros en las propias habitaciones para comprobar que lo cumplían. Los horarios en los que podían trabajar en el club los fijaba la empresa y por el dinero que recibía de los clientes de su actividad de prostitución, la empresa no recibía ningún tipo de remuneración. Desde el año 2002 al 2007 se le abonaba una remuneración fija que consistía en la comisión del 50% de las consumiciones que efectúan los clientes y a partir del 2007 dejan de abonarle tal cantidad. En el 2017, la echan de la habitación que alquilaba y deja de prestar servicios en el club.

En primera instancia, se dictó auto declarando falta de competencia de la jurisdicción social por no haber relación laboral, siendo competente la jurisdicción civil, por lo que no se entró a resolver el fondo del asunto. Contra dicho auto la demandante interpuso recurso de suplicación que resolvió el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia 11244/2019 antes mencionada.

La demandante funda el recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c de la LRJS referido a “examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”. En este sentido alega la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: “esta ley se aplicará a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” y el art. 8.1 “presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro”. La actora reclama la existencia pues de las notas clásicas de laboralidad de dependencia y ajenidad en su relación con la empresa. Existe dependencia cuando un trabajador presta servicios bajo la dirección y organización de la empresa, sujeta a sus órdenes y horarios interpuestos por esta. En este caso, como se declara probado en la propia sentencia, las chicas trabajaban para ofrecer los servicios dirigidos a conseguir clientes para el club y que consumieran bebidas alcohólicas. Estaban sujetas al horario y jornada que la empresa establecía, además de que la empresa ejercía un control sobre las normas que imponía respecto a la prohibición de llevar bebidas a las habitaciones. Asimismo, todos los días se realizaba un “sorteo” a las 17:00 horas para no pagar la habitación esa noche entre los clientes y las chicas, cuya finalidad era que todas empezaran a trabajar a esa hora. La sentencia afirma que, aunque la jornada pudiese ser flexible, esta estaba sujeta siempre al horario del establecimiento propiedad de la empresa y que es claro que la prestación se realizaba en el seno de la organización empresarial. Alega que la reciente jurisprudencia flexibiliza el término de dependencia y que no ha de entenderse “subordinación rigurosa y absoluta», sino una «inclusión en el círculo rector y disciplinario empresarial«.

En cuanto a la ajenidad, se señala que el local era propiedad de la empresa y que esta es la que se lucraba del servicio prestado por las chicas, declarando que “siendo esencial la presencia de éstas para atraer a los clientes que sin duda acuden buscando su compañía, que es la que determina que consuman copas en dicha discoteca, y es el titular del negocio el que se lucra de ello”. Además de todo lo anterior, desde el 2002 al 2007 la propia demandante estuvo recibiendo una retribución que consistía en una comisión de un 50% de las consumiciones que realizaban los clientes y que la falta de dicha remuneración desde el 2007 al 2017 que finaliza la prestación de servicios, no supone la falta de laboralidad en la relación y, por tanto, es la empresa acreedora de dicha remuneración no abonada.

Hasta aquí la sentencia admite y estima la laboralidad de la relación de la trabajadora con la empresa. Ahora bien, hay que puntualizar que esta laboralidad se refiere únicamente a la relación de alterne que ésta practicaba en el club y que consistía únicamente en la atracción y el acompañamiento de clientes para la consumición de bebidas alcohólicas. Cómo alega la propia demandante en el recurso, hay que diferenciar dos actividades muy distintas: una, la que practicaba en el local, la prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa como actividad de alterne; y otra, la que realizaba en la habitación que alquilaba a la misma empresa, de prostitución o servicio sexuales.

En este sentido, si dicho local se dedicara exclusivamente a las consumiciones de clientes en compañía de chicas sin permitir la prostitución, entonces deberían asumir todos los gastos derivados de esa actividad, entre ellos salarios y cuotas de la seguridad social, de lo contrario las chicas estarían trabajando en situación de esclavitud, mientras que, si no fuese así, “estarían beneficiándose de la prostitución ajena de estas, obteniendo los frutos del servicio de forma gratuita y sin asumir las consecuencias sociales y fiscales dejando a las trabajadoras sin protección del sistema social”. Aquí se encuentra el “quid” de la cuestión de fondo y donde vemos que la sentencia no supone un cambio en la jurisprudencia que ya veníamos leyendo en casos anteriores. Al haber dos actividades en teoría diferenciadas, ¿cuál se está declarando laboral?

Como ya se ha anunciado, la sentencia otorga la laboralidad a la relación de alterne de María con la empresa, alegando que no cabe que “por el hecho de ejercer la actora la prostitución en el hotel también propiedad de la empresa demandada, las actividades se confundan, porque están bien diferenciadas, estando muy definida la que se ha expuesto con anterioridad, de alterne en un bar de copas, cuyo objeto de la prestación, tal y como reitera la doctrina expuesta, consiste en el alterne con clientes para promover la consumición por parte de éstos, realizado por cuenta ajena para el dueño del negocio, con sometimiento a su horario e instrucciones”. Por lo que, finalmente, estima parcialmente el recurso de la demandante, declarando la existencia de laboralidad en la relación de alterne de la trabajadora y el club.

Pues bien, el recurso de casación para la unificación de doctrina que presentó la empresa frente a esta sentencia ha dado lugar al ATS 3218/2021, de 9 de marzo del 2021, inadmitiendo el recurso por falta de contradicción con las sentencias de contraste.

Efectivamente, frente a la primera sentencia alegada como contraria, la STSJ de Galicia de 12 de marzo de 2008 (R. 6467/2007), se señala que en ella se declara la falta de competencia de la jurisdicción social, debido a que la actividad que se analiza es la de prostitución por lo que no puede ser objeto lícito de un contrato. Así, al tratarse de servicios sexuales y no poder considerarse relación laboral, no es competencia del orden social y no se produce contradicción con la sentencia recurrida. En el mismo sentido inadmite contradicción con la STSJ de Galicia de 10 de abril de 2013 (R. 4031/2012), debido a que en el conflicto enjuiciado fue imposible “deslindar” o separar la actividad de alterne de la de prostitución, siendo una necesaria para la otra, lo que de nuevo provoca la ilicitud del objeto del contrato y la imposibilidad de apreciar laboralidad. Posteriormente, se señala que en esa misma sentencia se admite la posibilidad de laboralidad si la relación de alterne estuviese diferenciada de la de prostitución, por lo que ambas sentencias siguen la misma orientación y no son contradictorias, aclarando que el motivo por el que la sentencia recurrida declara la laboralidad de la relación se debe a que pueden separarse nítidamente ambas actividades siendo una de ellas lícita para ser objeto de relación laboral.  Como puede observarse, el fallo del Tribunal Supremo en cuanto a la laboralidad de la relación entre la demandante y la empresa Grupo empresarial la Florida S.A no supone un cambio en la jurisprudencia respecto a las trabajadoras sexuales y está muy lejos de admitir, como daba a entender en su titular la noticia aparecida en prensa, la laboralidad de la relación de una trabajadora sexual. No se declara la relación laboral entre una trabajadora sexual y el club donde trabaja, se declara la relación laboral entre una trabajadora de alterne y el club donde trabaja como chica de compañía o acompañamiento. Hace una clara diferenciación a que el objeto de la prestación que declaran como laboral, es el alterne. Todavía hoy, a pesar de que pueda entenderse, si se analiza con profundidad, que son los servicios sexuales los que realmente atraen a los clientes, y, aunque existan notas de dependencia y ajenidad que den a entender la existencia de laboralidad en términos puramente del derecho laboral, la ilicitud del objeto del contrato hace imposible hoy en día estimar laboral la prostitución.

Laura Hernández Navarro. Estudiante del Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos de la Universitat de València